Errónea aplicación del principio de proporcionalidad sobre el principio PACTA SUNT SERVANDA en el arbitraje internacional de inversiones. Análisis del caso OXY V. Ecuador. - San Miguel Giralt, Johannes (2021)
En noviembre de 2015 cierra el caso OXY v Ecuador con la denegación de la solicitud de nulidad de laudo interpuesta por el Estado demandado y se agotan las opciones legales para impugnar una de las condenas dinerarias más grandes en toda la historia del arbitraje de inversiones. El argumento más controversial por parte de los árbitros radica en la aplicación del principio de proporcionalidad para evaluar y determinar el incumplimiento por parte del Estado de la obligación de trato justo y equitativo al inversionista, al amparo del tratado bilateral de inversión relevante. Dicho argumento excluye varias cuestiones de carácter técnico y normativo, entre ellas, que el Decreto de Caducidad por el cual el Estado ecuatoriano da por concluido el vínculo con el inversionista, fue promulgado bajo la potestad de derecho público que le corresponde al Estado para regular sectores estratégicos, pero sobre todo en virtud de la voluntad de ambas partes expresada en los contratos respectivos. De igual forma, la proporcionalidad no forma parte expresa de las obligaciones de derecho internacional frente al inversionista. Ambas razones cierran toda vía al tribunal arbitral para invocar la proporcionalidad al caso. Los últimos años han sido testigos del protagonismo del principio de proporcionalidad, con rápido traslado al arbitraje internacional de inversiones en sentido general y de modo particular, al estándar de trato justo y equitativo. La aplicación de dicho principio constituye un peligro potencial al sistema dada la incertidumbre, la inconmensurabilidad y demás cuestiones que impiden su aplicación estrictamente técnica a la casuística arbitral, así como su efecto contraproducente respecto de la protección de los derechos fundamentales y del papel que le corresponde al mercado para ajustar la conducta de los actores económicos involucrados.